A recente “Operação Lúmen”, iniciada na passada terça-feira pela Polícia Judiciária, e que levou à realização de buscas em câmaras municipais, empresas e associações, detenções e à constituição de vários suspeitos no âmbito de procedimentos de contratação pública, volta a trazer para o centro do debate a fronteira – nem sempre clara – entre a ilegalidade administrativa e o ilícito penal.
Com efeito, realidades que durante largos anos foram tratadas no plano da ilegalidade administrativa ou, em certos casos, da responsabilidade financeira, surgem hoje enquadradas à luz de tipos legais de crime como a corrupção ativa e passiva, participação económica em negócio, abuso de poder e associação criminosa, num movimento que evidencia uma progressiva aproximação entre o Direito Administrativo e o Direito Penal.
A aproximação entre Direito Administrativo e Direito Penal
Essa aproximação, porém, não pode ser feita sem reservas.
O Direito Penal – enquanto última ratio do sistema normativo – não se basta com a mera desconformidade procedimental nem com a perceção de favorecimento exigindo, antes, a verificação rigorosa de todos os elementos típicos, designadamente:
- A demonstração de condutas concretas;
- A existência de uma vantagem indevida e, de forma particularmente exigente,
- A prova de dolo.
O risco penal nas decisões de contratação pública
É precisamente neste ponto que a análise se torna mais sensível.
Em matéria de contratação pública as decisões são frequentemente tomadas em contextos de pressão, com informação necessariamente incompleta e dentro de margens de discricionariedade que não podem ser ignoradas. A sua reavaliação posterior – muitas vezes distante no tempo e condicionada pelo conhecimento do resultado – comporta um risco evidente de simplificação tendente a aproximar, de forma nem sempre rigorosa, a ilegalidade administrativa do ilícito penal.
Ora, essa aproximação não é neutra. Antes pelo contrário, implica o risco de transformar decisões discutíveis em suspeitas criminais e de reconduzir erros de gestão a imputações penais, desconsiderando o contexto concreto em que tais decisões foram efetivamente tomadas.
A importância da análise no momento da decisão administrativa
É, por isso, essencial recentrar a análise no momento da tomada de decisão, atendendo:
- À informação disponível;
- Às alternativas possíveis; e
- Ao grau efetivo de liberdade de atuação do decisor.
Se não se analisarem tais fatores, incorremos no risco de se substituir a exigência probatória do Direito Penal por uma leitura retrospetiva dos factos.
A distinção entre erro, irregularidade e crime não é meramente conceptual. É, ao invés, uma exigência estruturante do sistema e assume particular relevância num contexto em que a decisão administrativa pode desencadear responsabilidade penal individual, com consequências que ultrapassam largamente o plano jurídico.
Ilegalidade administrativa vs crime: qual o limite?
A questão que se coloca é, assim, inevitável: até que ponto é legítimo reconduzir a imperfeição da decisão administrativa ao domínio penal?
A resposta não pode deixar de afirmar um princípio essencial: nem toda a ilegalidade é crime e nem toda a suspeita dispensa prova.
Mais do que isso, importa reafirmar que o Direito Penal deve permanecer como última ratio, reservado para as situações em que se verifique, de forma clara e inequívoca, a violação dos bens jurídicos que lhe cumpre proteger e não como mecanismo de reação automática a qualquer desconformidade administrativa.
A diluição desta fronteira comporta riscos significativos: por um lado, fragiliza as garantias fundamentais associadas ao processo penal; por outro, pode gerar um efeito dissuasor sobre a atuação administrativa, conduzindo a uma cultura de inércia ou de decisão defensiva, pouco compatível com as exigências de eficiência e prossecução do interesse público.
Impõe-se, por isso, uma delimitação rigorosa entre o ilícito administrativo e o ilícito penal, que não prescinda da análise concreta dos factos, do contexto decisório e do elemento subjetivo da conduta.
Sob pena de o risco deixar de residir no erro e passar a residir, simplesmente, no ato de decidir.
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