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DAC 6 – O Paradoxo Entre o Sigilo e a Obrigação de Comunicação

A Lei n.º 26/2020, de 21 de julho transpõe para o ordenamento jurídico português a Diretiva (EU) n.º 2018/822 do Conselho, também designada como DAC 6, que estabelece a obrigação de comunicação à Autoridade Tributária e Aduaneira (doravante AT) determinados mecanismos internos ou transfronteiriços com relevância fiscal, com vista à prevenção e ao combate ao planeamento fiscal abusivo.

Esta obrigação abrange os mecanismos que sejam concebidos ou aplicados a partir da entrada em vigor desta lei (22 de julho de 2020), bem como os mecanismos transfronteiriços cujo primeiro passo da sua aplicação tenha ocorrido entre 25 de junho de 2018 e 30 de junho de 2020.

A obrigação de comunicação recai sobre os intermediários, como bancos, seguradoras, consultores, auditores, advogados entre outros, excetuando os intermediários que prestem informações meramente descritivas dos regimes tributários existentes, os profissionais que prestem aconselhamento quanto a uma situação já existente ou que atuem no âmbito de um procedimento administrativo tributário.

Neste sentido, o intermediário está obrigado a comunicar à AT todas as informações que sejam do seu conhecimento ou que estejam na sua posse ou sob o seu controlo relativas a qualquer um dos mecanismos com relevância fiscal, no prazo de 30 dias seguidos a contar (conforme o que ocorrer primeiro):

  • Do dia seguinte àquele em que o mecanismo a comunicar seja disponibilizado para ser aplicado; ou
  • Do momento em que tenha sido realizado o primeiro passo na aplicação do mecanismo a comunicar.

Devem ainda ser comunicadas pelo intermediário, no prazo de 30 dias seguidos aquele em que foi prestado, diretamente ou por interposta pessoa, todas as informações que sejam do seu conhecimento ou que estejam na sua posse ou controlo relativamente a qualquer mecanismo interno ou transfronteiriço.

No que diz respeito aos mecanismos comercializáveis, o intermediário deve, ainda, apresentar à AT, de três em três meses, um relatório atualizado que inclua as novas informações que tenham surgido desde a comunicação inicial ou desde a apresentação do último relatório.

Do ponto de vista da advocacia, é desde logo criticável, a obrigação de informação que recai sobre os Advogados, os quais de acordo com as regras legais e deontológicas estão sujeitos a uma obrigação de sigilo profissional, facto relativamente ao qual a Ordem dos Advogados já veio demonstrar publicamente a sua reprovação.

De notar que nos termos da lei, ora em apreço, sempre que exista um dever legal (ou contratual) de sigilo, a obrigação de comunicação é transferida, o que faz ainda menos sentido quando a relação contratual com o cliente/contribuinte tenha cessado entre 25 de junho de 2018 e 30 de junho de 2020.

Nesse sentido, os Advogados vêem-se obrigados a notificar o cliente / contribuinte no prazo de 5 dias seguidos aos factos supramencionados de que este deve cumprir a referida comunicação nos 30 dias seguintes e apresentar-lhe comprovativo de submissão da declaração perante a AT. No caso de tal não se verificar, os Advogados são subsidiariamente responsáveis por essa comunicação, vendo-se num limbo entre o cumprimento da obrigação de sigilo profissional e a responsabilidade subsidiária em comunicar à AT esses mecanismos nos 10 dias que se seguem.

A transposição desta diretiva para o ordenamento jurídico português é ainda mais censurável se atendermos ao facto de que a Diretiva permitia aos Estados-Membros tomar as medidas necessárias para dispensar os intermediários da apresentação de informações sobre o mecanismo transfronteiriço se ao fazê-lo violarem um dever de sigilo profissional legalmente protegido ao abrigo do direito nacional desse Estado-Membro, permitindo que este notifique, sem demora, qualquer outro intermediário ou, na inexistência deste, o contribuinte relevante das suas obrigações de apresentação de informações.

É do nosso entendimento que o legislador foi longe demais ao estabelecer uma responsabilidade subsidiária e a própria obrigatoriedade de comunicação destes mecanismos em detrimento do arrepio do dever legal de sigilo profissional, fazendo-o, inclusivamente, de forma retroativa.

Tal como nos parece que foi longe demais ao estabelecer que esta obrigação tenha prevalência sobre o dever legal de sigilo, pondo em causa o próprio exercício da advocacia, que sempre se apresentou como um dos pilares essenciais para o aperfeiçoamento da dita Justiça.

O conteúdo desta informação não constitui aconselhamento jurídico e não deve ser invocado nesse sentido. Aconselhamento específico deve ser procurado sobre as circunstâncias concretas do caso. Se tiver alguma dúvida sobre uma questão de direito Português, não hesite em contactar-nos.

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