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A obrigação de utilização da aplicação StayAway Covid é constitucional?

O Governo demonstrou intenção de apresentar uma proposta de lei para o uso obrigatório da aplicação StayAway Covid em ambiente laboral, escolar, académico, assim como nas Forças Armadas, Segurança e na Administração Pública.  A aplicação, permite identificar as redes de contágio através da recolha de dados entre aproximações físicas dos utilizadores nos últimos 14 dias.

Não se pretende discutir se o uso da aplicação é eficaz no combate ao surto epidemiológico sob pena de cair da premissa de “os fins justificam os meios” mas, de acordo com um estudo da Universidade de Oxford, este tipo de aplicação para ser eficaz deve ter uma utilização que ronde os 60% da população. É legal ou constitucional o Estado impor a utilização de uma aplicação de telemóvel? Deverá o critério de eficácia sobrepor-se a normas legais e constitucionais?

Relativamente à conformidade desta proposta de lei com a Constituição, é preciso ressalvar que situações de Estado de Sítio, por calamidade, ou Estado de Emergência são situações excecionais que podem justificar algumas restrições aos direitos fundamentais em prol da saúde pública. Note-se que até agora, em matéria COVID-19, o Governo tem tomado a maioria das decisões sem a intervenção da Assembleia da República. Agora, ao invés, o Governo pretende apresentar uma proposta para que a mesma seja discutida em plenário, conferindo uma maior transparência, publicidade e legitimidade democrática à decisão.

O artigo 18.º, n.º 2 da Constituição é central nesta matéria, do qual se pode ler: “a lei só pode restringir direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. Aqui entram em confronto outros princípios constitucionais que, no atual contexto pandémico e perante o uso de uma aplicação de rastreamento, são de considerar. Opõem-se pois ao direito à saúde- previsto no artigo 64.º da Constituição e que a aplicação em causa visa proteger- o direito ao desenvolvimento da personalidade, bem como o direito à liberdade, previstos nos artigos 26.º e 27.º respetivamente.

Para uma proposta nestes termos ser conforme à Constituição da República Portuguesa é igualmente necessário que esteja de acordo com os princípios constitucionais estruturantes, entre os quais, o princípio da proporcionalidade, da reserva de lei, da igualdade dentre outros.

Por outro lado, será por certo controversa a posterior fiscalização pelos órgãos policiais do uso da aplicação pelos cidadãos, visto que permitir a um agente da autoridade a revista dos telemóveis das pessoas por quem passe na rua é possivelmente atentatório do direito à privacidade e liberdade dos cidadãos.

A Comissão Europeia publicou um conjunto de regras para este tipo de aplicações relativas ao combate à pandemia, entre as quais se pode ler: “as aplicações em causa devem ser instaladas voluntariamente e desmanteladas assim que possível”. Também neste sentido, a Comissão Nacional de Proteção de Dados colocou como condição que o uso de uma aplicação nestes termos teria de ser voluntário.

O argumento de que o uso obrigatório da aplicação só será imposto nos setores já mencionados não é um argumento de peso, pois apesar de parecer à primeira vista que estamos perante um grupo restrito de pessoas, a verdade é que na prática os mencionados setores correspondem a uma grande maioria da população.

Outra questão controversa relaciona-se com o uso implícito de telemóvel associado à utilização da aplicação em causa, mais especificamente um smartphone. Impor a obrigatoriedade de uso da aplicação é impor, simultaneamente, o uso de um telemóvel smartphone.  Sendo que o argumento de que a obrigatoriedade do uso da aplicação apenas vinculará quem já possui equipamento smartphone não parece ser um argumento de força porque com isso mais indefinições virão. Desde logo, se o telemóvel não tiver memória suficiente ou capacidade tecnológica para instalação da aplicação, é considerado falta de equipamento?

Por outro lado, de que forma pode o Estado impor o uso de uma aplicação que implique a utilização de um telemóvel com capacidade tecnológica para o efeito, quando nem toda a população tem condições financeiras para tal investimento? Terá o Estado capacidade financeira e de dotação no Orçamento do Estado para suportar a distribuição de dispositivos móveis a todos os portugueses?

Sendo de realçar de, de acordo com o Conselho Europeu, nenhum dos 55 países aderentes à Convenção de Proteção de Dados implementou com carácter obrigatório este tipo de aplicação.

Podemos ainda tomar como referências outros exemplos, como o da China, que preferiu optar por um sistema de Código QR a passar à entrada de um estabelecimento público, por forma a que este saiba se o indivíduo está infetado ou potencialmente infetado, barrando o seu acesso se necessário.

Importa, contudo, ressalvar que a proposta de lei ainda não foi discutida na Assembleia da República e como tal, todas as possibilidades se encontram em aberto.

O conteúdo desta informação não constitui aconselhamento jurídico e não deve ser invocado nesse sentido. Aconselhamento específico deve ser procurado sobre as circunstâncias concretas do caso. Se tiver alguma dúvida sobre uma questão de direito Português, não hesite em contactar-nos.

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